親権と監護権は分けることもできる

親権に含まれる権利義務は、監護権(身上監護権)と管理権(財産管理権)に分けることができます。本来は、親権者が両方の権利と義務を遂行するのが適切であるのは、子の健全な成長を見守る上で当然でしょう。

しかし、離婚後においては、共同親権が許されていない都合上、父母の一方が親権を独占することになり、他方は親権者として不適格な理由がなくても、親権の全てを失ってしまうという理不尽な状況を生み出します。

このような状況は、親として子と密接に関係する権利を奪われるに等しく、離婚時の親権争いは主に監護権で熾烈を極めます。

そこで、単独親権に対する一種の妥協案として(必ずしも妥協ではなく子の利益から望ましい場合も含め)、親権から監護権を分離分属し、一方を親権者、他方を監護者とすることが可能です。

親権と異なり、離婚による子の監護者の指定は、父母の一方とは定められておらず、父母以外(祖父母など)でも可能ですが、父母以外に監護させる特別な事情がなければ、父母の一方が監護者になるでしょう。

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親権の実利は監護権に多く含まれる

実利という言い方は不適切かもしれません。親権は、子の利益のために行使される権利・義務なので、この場合の実利とは、親の立場から見た利益(望んだ結果)という意味に捉えてください。

親権と監護権を分ける場合、監護者に与えられるのは、親権が持つ身上監護に関する権利だけです。監護権には、次のような権利を含みます。

  • 監護教育権
  • 居所指定権
  • 懲戒権
  • 職業許可権

参考:親権の権利義務とその詳細

監護権の中に居所指定権が含まれることから、監護者は自らの居所を子の居所として、子と一緒に暮らすことができます。離婚時に親権を望む多くの親は、同時に子と暮らすことを望むので、実質的な親権とは主に監護権を指しています。

しかし、実際に就労などで十分な監護が不可能であっても、離婚で親権を失うことを許容できず、離婚後も親権者でありたい要望が男性に良くみられます。したがって、男性は親権、女性は監護権で分ける例が多くなっています。

監護権によって、子と暮らすことはできますが、法律行為など子にとって重要な権利義務を生じるときは、親権者の同意を必要とします。それでも、一般的に呼ぶところの「保護者」として、親権がなくても日常の多くは対応できるでしょう。

子の身分行為を監護者は代理できない

法定代理人である親権者は、子が幼いなどの理由で一定の身分行為を行えない場合、子を代理することが許されています。

代理が許されるのは法定代理人であるため、監護者は代理できず、必要があれば親権者に代理を依頼しなければなりません。

例えば、監護者には15歳未満の子がする養子縁組の代諾権がないので、再婚時に再婚相手と子の養子縁組をしたくても、親権者の代諾が得られないと困ったことになります。

子が養子になると養親の親権に服するので、監護者が再婚して、再婚相手と15歳未満の子の養子縁組をするとき、縁組前の親権者は親権を失うことから、親権者には代諾権が与えられています(民法第797条第1項)。

一方で、親権者が再婚して、再婚相手と15歳未満の子の養子縁組をするときは、縁組前の監護者は監護権を失うので、監護者には代諾に対する同意権が与えられています(民法第797条第2項)。

また、直接の身分行為ではないですが、15歳未満の子がする子の氏の変更許可審判の申立てにおいても、監護者が代理することはできません。

離婚後に親権者ではなくなった監護者は、自分の氏と子の氏を同じにして、自分の戸籍へ入籍させる手続が必要になっても、子の氏の変更許可審判の申立てが許されず、手続きが停滞してしまうのです。

優先すべきは子の利益

あくまでも傾向としてですが、歴史的にも男性は権利欲が強く、家制度から続く家長としての意識からなのか親権を失いたくないのに対し、女性は母性から子を守る意識が強く、とりわけ監護権を優先するように思います。

親権と監護権の分離分属は、単独親権にどうしても納得できない父母が、妥協した結果の産物なのかもしれません。

しかし、親の衝突が理由で親権と監護権が分けられるのは、単に親の都合でしかなく、必ずしも子の利益に資するとは限らないでしょう。

家庭裁判所の運用としては、基本的に親の都合だけで親権と監護権を分けることに積極的ではありません。ただし、親権者が虐待や育児放棄するなど、明らかに子の利益と反するときは、子の保護の目的からも監護者を定めることに積極的です。

それ以前に、親権行使が不適切なときは、親権者と別に監護者を指定するのではなく、親権者を変更するか親権を制限する方向に向かったほうが良いと考えます。

監護権は監護者の権利?

監護者が行う子の身上監護は、まぎれもなく親権に含まれる身上監護権に基づくものです。では、非親権者が子の監護をするとき、親権の一部を行使しているので親権者となるのでしょうか?

親権者と別に監護者を定めることができると、監護以外を行う親権者と、監護を行う監護者の実質的な共同親権を認めているように思えてしまいます。

しかし、民法は監護者に法定代理人としての地位を与えておらず、離婚後の父母に共同親権を認める条文も存在しません。

あくまでも、単独親権の原則を貫き、監護権の分離分属は子の福祉の観点から例外的に認め、離婚後の父母の実態に即して、監護権の行使を柔軟に対処できるようにしたとも考えられます。

そうすると、監護者を定めても監護権は親権者にあり、親権者が監護者に監護権を代行させているようにも捉えられますが、その場合、親権者は監護者の監護権行使に対する責任まで負わなくてはならず、実際には監護者の責任で監護しているでしょう。

また、民法第766条第4項では「監護の範囲外では、父母の権利義務に変更を生じない」とされており、反対解釈によって、監護の範囲内で権利義務が変更されるとすれば、監護権は監護者にあるとも考えられます。

このように、監護者が監護権を持っているのか、監護権を代行できるに過ぎないのかは争いがあり結論が出ていません(監護者に監護権が帰属し、親権者は監護権を失うとする説が有力です)。

しかし、監護者の監護が不適切なときは、親権とは無関係に、父母のどちらでも子の監護者の指定調停を申し立てられることから、監護権が親権者と監護者のどちらに帰属しても元から不安定です。

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