親権と監護権は分けることもできる

親権に含まれる権利義務は、監護権(身上監護権)と管理権(財産管理権)に分けることができます。本来は、親権者が両方の権利と義務を遂行するのが適切であるのは、子の健全な成長を見守る上で当然でしょう。

しかし、離婚時や離婚後においては、共同親権が許されていない都合上、父母の一方が親権を独占することになり、もう一方は親権者として不適格な理由がなくても、親権の全てを失ってしまうという不合理な状況を生み出します。

このような状況は、父または母として子と暮らす権利を奪われるに等しく、離婚時の親権争いは主に監護権で熾烈を極めます。そこで、単独親権に対する一種の妥協案として(必ずしも妥協ではなく子の利益から相応しい場合も含め)、親権から監護権を分離分属し、一方を親権者、他方を監護者とすることが可能です。

民法第766条では、離婚時に子の監護をすべき者を含めた子の監護について必要な事項を定めること(第1項)、父母の協議で定めること(第2項)、家庭裁判所は必要があれば定めを変更できること(第3項)、監護の範囲外では父母の権利義務に変更を生じないこと(第4項)が規定されています。

民法 第七百六十六条

父母が協議上の離婚をするときは、子の監護をすべき者、父又は母と子との面会及びその他の交流、子の監護に要する費用の分担その他の子の監護について必要な事項は、その協議で定める。この場合においては、子の利益を最も優先して考慮しなければならない。
2  前項の協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、家庭裁判所が、同項の事項を定める。
3  家庭裁判所は、必要があると認めるときは、前二項の規定による定めを変更し、その他子の監護について相当な処分を命ずることができる。
4  前三項の規定によっては、監護の範囲外では、父母の権利義務に変更を生じない。

親権と異なり、離婚による子の監護者の指定は、父母の一方とは定められておらず父母以外(例えば祖父母など)でも可能ですが、父母に限って言えば、離婚した父母は別居するのが通常で、事実上においては父母の一方になるでしょう。

親権の実利は監護権に多く含まれる

親権と監護権を分ける場合、監護者に与えられるのは、親権が持つ身上監護に関する権利だけです。具体的には次のような権利を含みます。

  • 監護教育権
  • 居所指定権
  • 懲戒権
  • 職業許可権

関連記事:親権の権利義務とその詳細

監護権の中に居所指定権が含まれることから、監護者は自らの居所を子の居所として、子と一緒に暮らすことができます。離婚時に親権を望む多くの親は、同時に子と暮らすことを望むので、実質的な親権は主に監護権を指しています。

しかし、実際に就労などで十分な監護が不可能であっても、離婚で親権を失うことを許容できず、離婚後も親権者でありたい要望が男性に良くみられます。したがって、男性は親権、女性は監護権で分ける例が多くなっています。

監護権によって子と暮らす実利を得ることはできますが、法律行為など子にとって重要な権利義務を生じるときは、親権者の同意を必要とします。それでも、一般的に呼ぶところの「保護者」として、親権がなくても日常の多くは対応できるでしょう。

子の身分行為を監護者は代理できない

法定代理人である親権者は、子が幼いなどの理由で一定の身分行為を行えない場合、子を代理することが許されています。代理が許されるのは法定代理人であるため、監護者は代理できず、必要があれば親権者に代理を依頼しなければなりません。

代理が可能な身分行為は多くないですが、その中の1つに、15歳未満の子がする子の氏の変更許可審判の申立てがあります。

離婚後に親権者ではなくなった監護者は、自分の氏と子の氏を同じにして、自分の戸籍に入籍させる手続が必要になっても、子の氏の変更許可審判の申立てが許されず、入籍届も法定代理人が届出人となるので、手続きが停滞してしまうのです。

また、15歳未満の子がする養子縁組の代諾権もないので、再婚時に再婚相手と子の養子縁組をしたくても、親権者の代諾が得られないと困ったことになります。

子が養子になると養親の親権に服するので、監護者が再婚して、再婚相手と15歳未満の子の養子縁組をするとき、縁組前の親権者は親権を失うことから、親権者には代諾権が与えられています(民法第797条第1項)。

一方で、親権者が再婚して、再婚相手と15歳未満の子の養子縁組をするときは、縁組前の監護者は監護権を失うので、監護者には代諾に対する同意権が与えられています(民法第797条第2項)。

優先すべきは子の利益

あくまでも傾向としてですが、歴史的にも男性は権利欲が強く、家制度から続く家長としての意識から親権を失いたくないのに対し、女性は母性から子を守る意識が強く、親権と監護権の分離分属は、夫婦の妥協の産物なのかもしれません。

しかし、親権や本来は親権に含まれる監護権は、子のために行使されるべきなので、親の都合で分けられるのは親の利益でしかなく、子の利益に反しています。

家庭裁判所の運用としては、基本的には親の都合だけで親権と監護権を分けることに積極的ではありません。ただし、親権者が虐待や育児放棄するなど、明らかに子の利益に反するときは、子の保護の目的からも監護者を定めることに積極的です。

監護権は監護者の権利?

監護者が行う子の身上監護は、まぎれもなく親権に含まれる身上監護権に基づくものです。では、非親権者が子の監護をするとき、親権の一部を行使しているので親権者となるのでしょうか?

親権者と別に監護者を定めることができると、監護権以外を行う親権者と、監護権を行う監護者の実質的な共同親権を認めているように思えてしまいます。

しかし、民法第766条の規定は、監護者に法定代理人としての地位を与えるものではなく、離婚後の父母に共同親権を認める条文も存在しません。

あくまでも単独親権の原則を貫き、監護権の分離分属は、子の福祉の観点から例外的に認め、離婚後の父母の実態に即して監護権の行使を柔軟に対処できるようにしたとも考えられます。

そうすると、監護者を定めても監護権は親権者にあり、親権者が監護者に監護権を代行させているようにも捉えられますが、その場合、親権者は監護者の監護権行使に対する責任まで負わなくてはならず、実際には監護者が責任を負っているでしょう。

また、民法第766条第4項では「監護の範囲外では、父母の権利義務に変更を生じない」とされており、反対解釈によって、監護の範囲内で権利義務が変更されるとすれば、監護権は監護者にあるとも考えられます。

このように、監護者が監護権を持っているのか、監護権を代行できるに過ぎないのかは争いがあり結論が出ていません(監護者に監護権が帰属し、親権者は監護権を失うとする説が有力です)。

しかし、監護者の監護が不適切なときは、親権とは無関係に、父母のどちらでも子の監護者の指定調停を申し立てられることから、監護権が親権者と監護者のどちらに帰属しても元から不安定です。

  • 7
  • 0
  • 0
  • 0
  • 0