未成年の子がいる離婚調停は親権者の指定が必須

夫婦に未成年の子がいる場合、離婚調停では離婚後の親権者も決めることになります。親権者の指定は、離婚とセットになっており、離婚に合意しても親権者が決まらなければ、離婚調停全体が不成立になります。

離婚調停が不成立で離婚訴訟になったところで、親権者の指定が離婚とセットなのは変わりなく、離婚を認める判決には親権者の指定が含まれます。

なお、離婚調停が成立しないときは、その協議の内容から速やかな解決を図ることが望ましいと判断すれば、調停に代わる審判によって、離婚ならびに親権者の指定がされることもあります。

親権者が決まらないときは結構面倒

親権争いは、離婚の争いの中でも特に紛糾しやすく、お金は譲っても親権だけは譲らないという当事者が多くみられます。

そのくらい親権というのは重要視され、親権を欲しい親ほど子への愛情が深い、もしくは権利欲が強いからでしょう。逆に、親権をお互い不要として争う子供にとって不幸なケースもあります。

手続上は、親権者指定調停が用意されているため、親権だけに争いがあるときは、単独で親権者指定調停を申し立て、合意しなければ審判に移行して親権者を決めたいと思うかもしれません。

しかし、離婚にとって親権は重要であることから、希望に沿わない親権者を不服だとして、事前にあったはずの離婚の合意を取り消すことは十分あり得ます。

そうなると、無意味な親権者指定調停になるため、離婚前の親権者指定は離婚調停の付随申立てとして扱い、離婚調停を申し立てさせる運用です。

つまり、離婚調停で親権者が決まらなければ、他の離婚条件に合意があっても、離婚調停は成立しないということです。何だか面倒ですね…

例外的に離婚後の審判も考えられる

親権者の指定は別表第2事件で審判可能ですが、離婚調停が不成立になると、付随申立てに過ぎない親権者の指定を審判に移行させることはできず、離婚訴訟になります(離婚前に単独調停ができないのと同じ理由です)。

しかしながら、訴訟手続は当事者の負担が大きいことから、親権者指定審判を使って次のように例外的な運用も考えられるところです。

  1. 親権者に合意がないまま離婚調停が成立
  2. 調停調書には別途審判で親権者指定すると記載
  3. 新たに親権者指定の審判を申立て

この方法では、親権者がどちらに決められても離婚には合意すること、離婚後の親権者指定審判に服することへの事前協議が必要です。

自分が親権者のときしか離婚しないと主張があれば当然使えないので、実務においてどの程度使われているか不明です。

また、親権者指定審判前に、親権者の指定がない離婚届が受理されるかどうかと、親権者指定審判に即時抗告できるかどうかという問題が残ります。

前者については、調停離婚の離婚届が報告的な性質しか持たないこと(離婚は成立済み)に加え、調停調書の添付によって、親権者が指定されていない理由も確認できることから、役所は受理するでしょう。

後者については、離婚調停成立の前提として、親権者指定審判で親権者を決めることに合意している経緯から、もはや即時抗告に合理的理由はなく、却下されるか棄却されても全く不思議ではありません。

親権者の指定は協議離婚でも同じ

協議離婚において、離婚届を夫婦の合意で提出する場合、夫婦のどちらが親権者になるか協議して離婚届で指定します。

親権者の指定が無いと離婚届は受理されず、離婚届で親権者の指定は必須です(ただし、親権者の指定がないのに誤って受理されても協議離婚は成立します)。

ところが、協議離婚だけは家庭裁判所が介在しないため、夫婦の一方が勝手に親権者の記入をして、無断で離婚届を出してしまうことが可能です。

提出先の役所では、親権者の指定が協議された結果であるかどうか確かめないので、離婚届は時々このように無断で出されてしまいます。

もちろん、そのような離婚届が許されるはずはなく犯罪行為です。

協議離婚において、離婚届を勝手に出す行為は、刑法上で複数の罪を犯していることになります。どの罪に問われるのかは、離婚届を偽造しているかどうかで異なります。 例として、偽造した離婚届を勝手に出し...

ここで問題になるのは、無断であろうが無かろうが、役所が離婚届を受理すれば協議離婚は成立してしまい、同時に親権者も戸籍に記載される点です。

つまり、形式上で不備がなければ、問題のない離婚届として扱われるのです。

無断で離婚届を出された側はたまったものではなく、離婚届が受理されないように事前に不受理申出をしておく必要があります。

親権者の指定が不要な離婚もある

これまで説明してきたとおり、離婚調停でも協議離婚でも、未成年の子がいる以上、親権者の指定は離婚の必須要件になっています。

ところが、未成年の子がいても親権者の指定を必要としない離婚があって、それは婚姻中でも夫婦の共同親権ではない子がいる場合です。

このパターンは、連れ子がいる婚姻で、婚姻相手が連れ子と養子縁組「しない」ときに起こります。養子縁組しないと元から実親の単独親権なので、離婚時にも親権者の指定が不要になるわけです。

もし、養子縁組をして養親と実親の共同親権になっていても、先に離縁をすることで実親の単独親権になり、離婚時には親権者の指定が不要になります。

これが逆になると、離婚時には一度親権者の指定をしてから離縁となりますので注意しましょう。養子離縁届と離婚届が同時でも、役所に離縁が先だと伝えれば、親権者の指定がない離婚届でも大丈夫なはずです。

離婚調停と併合された離縁調停の場合

家事事件の手続は併合することが可能で(家事事件手続法第35条)、離婚調停と離縁調停を申し立てると併合されることもあります。

離婚と離縁が無関係ならそのようなことはないですが、離縁が離婚を前提にしていると、離婚の合意がなければ離縁にもならないからです。

このとき、離婚と離縁の両方で合意した場合、やはり離縁を先に成立させなければ、離婚調停で親権者の指定を話し合う必要が出てきます。

したがって、調停条項においても離縁を先に成立させる記載がされ、その後で離婚を成立させる記載をする工夫がされます。

勝手に出された離婚届が受理されてしまったら

離婚調停の最中だからといって、相手方が離婚届を勝手に出さないとは限りません。不受理申出をしておらず、記載に不備のない離婚届なら受理されます。

離婚届が受理されて協議離婚が成立した後でも、協議がされていないと無効を訴えることは可能です。ただし、離婚を認めるかどうかで流れが変わります。

離婚を認める場合

無断で出された離婚届で無効な協議離婚が成立しても、後から離婚を認めれば(追認といいます)、離婚自体は有効になります。

ここで、離婚は認めても親権者の指定は認めないなら、戸籍の訂正(記載の抹消と新たな親権者の指定)を必要とします。

詳しくは以下で説明しているので参考にしてください。

勝手に出された離婚届あるいは無断で出された離婚届による離婚は無効でも、役所に受理されてしまえば離婚は成立しています。離婚自体を無効とするには、協議離婚無効確認調停を申し立てるのですが、一方的に離婚届...

離婚を認めない場合

離婚を認めないときは、協議離婚無効確認調停を申し立て、協議離婚が無効になれば当然に親権者の指定も(離婚が無かったことになるので)無効になり、共同親権に戻ります。

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