3年以上の生死不明～行方不明・失踪宣告との違い

離婚訴訟の請求理由は、3年以上の生死不明でも可能になっています。文字通りなのですが、生死不明の意味するところは、居所不明（行方不明）とは異なります。

生死不明とは、全く消息がつかめない状況で、例えば相手が出ていって、メールや電話連絡だけはあるが、居場所がわからないというのは該当しません。

生きている可能性と、亡くなっている可能性のどちらも見当がつかないのが生死不明で、なおかつその確認もできない状況を意味します。

この点だけは、誤解しないように覚えておいてください。

生死不明では離婚訴訟しか方法がない

協議離婚は、夫婦の真正な署名押印と離婚意思を必要とするので、配偶者が生死不明では離婚届を出すことができなくて離婚できないですよね。

また、離婚調停も相手方に通知ができないとはっきりわかっている生死不明では、調停で話し合うことができないのですから無意味です。

したがって、生死不明での離婚請求は、調停を経ずに訴訟を起こします。離婚調停ができないので、調停前置主義の原則は適用されず付調停になりません。

なお、離婚訴訟を起こしても被告が生死不明では、訴状を送ることができなくて裁判にならないと思うかもしれませんが、公示送達という制度があるので大丈夫です。

むしろ、公示送達が行われる状況のほうが、被告は必ず欠席となるので、認容判決（離婚を認める判決）までスムーズに進みます。

生死不明の事情によっては3年待つ必要はない

生死不明の背景には、配偶者の個人的な理由、事件・事故、被災まで色々考えられますが、離婚訴訟では生死不明が3年以上続いていると立証できれば離婚できます。

だからといって、何が何でも3年以上にこだわる必要はありません。事情によっては3年も待たずに離婚請求できる場合も多いからです。

それは、突然に消息を絶ったのではなく、家を出ていく意思・戻らない意思が確認てきている場合で、例えば浮気相手と行方をくらました、他の人には出ていくと話していた、置手紙を残して消えたなどです。

これらは、夫婦の同居・協力扶助義務を果たしておらず、生死不明の状況なら婚姻費用の分担もあり得ないので悪意の遺棄と同じです。

よって、悪意の遺棄で（不貞行為が明らかなら不貞行為でも）離婚訴訟を起こせば、わざわざ3年も待つ必要はないのです。もしくは、婚姻を継続し難い重大な事由に該当するとして訴えを起こしても良いでしょう。

仮に生存が確認できたとしても、所在地を告げずに戻ってもこないようなら行方不明で、それは引き続き悪意の遺棄に該当しますし、戻ってこないとわかった時点で、婚姻を継続し難い重大な事由に該当するため離婚訴訟はできます。

生死不明の証明に必要なもの

生死不明を証明するのは結構な手間がかかり、まずは最後に生存を確認できたのがいつか、起算時期を確定しておくことです。

離婚を請求する原告の陳述では客観性に乏しいので、例えば勤務先に協力してもらって勤怠記録を利用したり、親族・知人などの陳述、生死不明の本人が書いた日記・手紙、通話履歴・メール履歴など利用できるものは利用しましょう。

また、生死不明であることを客観的に証明するには、十分に捜索したことを示さなければならず、次のような証明に繋がるものを準備します。

これらの全てを必要としませんが、捜索願受理証明書と陳述書だけは用意しておきたいところです。より多く揃えるほど、生死不明と認定されやすいでしょう。

3年以上の生死不明で離婚後に生死が判明すると？

生存と死亡のどちらも不明な生死不明では、離婚判決が確定した後に、配偶者の生死が判明することも十分起こり得る話です。

そもそも、生死不明とは関係なく、配偶者の死亡では婚姻関係が解消してしまうので、既に婚姻関係がない相手との離婚はできません。

したがって、離婚判決の確定後、配偶者が判決確定前に死亡していたことが明らかになると、できない離婚なので判決は効力を失い、離婚は無効になります（離婚は無効でも配偶者死亡で婚姻関係は解消）。

逆に、離婚判決の確定後に配偶者の生存が確認できた場合、もしくは死亡していても判決確定時には生存していたことが確認できた場合、離婚は判決確定で成立しているので、離婚が覆ることはありません。

3年以上の生死不明と再婚

3年以上の生死不明を訴えるとすれば、再婚を控えていることも考えられ、離婚が必要ない人なら婚姻中のまま待ち続けるか、捜索を続けていくはずです。

3年以上の生死不明では、離婚判決が確定してしまうと、後に生死が判明しても再婚には影響しません。

判決確定による離婚の成立、または配偶者死亡によって婚姻関係は解消されているので、再婚しても重婚に該当しないからです。

3年以上の生死不明と失踪宣告の違い

失踪宣告とは、7年の生死不明（危難失踪は1年）によって死亡と同じ扱いを受ける制度で、家庭裁判所が失踪宣告した不在者は死亡したとみなされ、生存配偶者との婚姻関係が解消されます。

失踪宣告はあくまでも「みなし死亡」ですが、死亡ですから相続が発生し、死亡保険金等の受け取りも可能になります。

その一方で、生死不明とは異なり、失踪宣告での婚姻解消は死別と同じ扱いです。離婚したいと思っているのなら、失踪宣告ではなく生死不明を選ぶべきです。

失踪宣告と再婚

失踪宣告後に生存が確認されて失踪宣告が取り消されると、みなし死亡で解消されたはずの婚姻関係は復活します。夫婦に戻るので再婚しているとトラブルになるでしょう。

失踪宣告の取消しを規定した民法第32条第1項は、後段に例外を設けています。

民法 第三十二条第一項
失踪者が生存すること又は前条に規定する時と異なる時に死亡したことの証明があったときは、家庭裁判所は、本人又は利害関係人の請求により、失踪の宣告を取り消さなければならない。この場合において、その取消しは、失踪の宣告後その取消し前に善意でした行為の効力に影響を及ぼさない。

後段にある「善意でした行為」が、身分行為である婚姻解消に適用されるかどうかは争いがあり、適用しない立場では失踪宣告の取消しで重婚になります。その場合、前婚の離婚、または後婚（再婚）の取消しがないと重婚を解消できません。

また、適用する立場であっても、善意が前提となるため、後婚の当事者のどちらも失踪者の生存を知らなかったことが条件です。

当事者の一方でも生存を知っていながら再婚した場合は、失踪宣告の取消しで重婚になりますので、同じく前婚の離婚、または後婚の取消しが必要です。

これらの状態は、失踪者だった者から後婚の取消請求が、再婚した者からは前婚の離婚請求が起こって争いになりやすく、再婚が前提なら失踪宣告よりも3年以上の生死不明を選びたいところです。

ただし、平成8年2月26日に法制審議会で決定された「民法の一部を改正する法律案要綱」では、再婚後に失踪宣告の取消しがあっても、前婚の解消の効力に影響を及ぼさないとされており、いずれは問題にならなくなるのかもしれません。