不貞な行為に該当するしないの判断基準とは

不貞な行為とは一般的に言うところの浮気で、夫婦の貞操義務違反に該当する全ての行為を対象としますが、実際には配偶者以外との自由意思による性行為(姦通、ただし旧民法と異なり夫婦のどちらでも該当)で認定されます。

特に離婚訴訟においては、肉体関係の立証なしに、不貞行為を離婚請求の理由とすることはできません。

したがって、性的関係に及ばない浮気は、不貞な行為として離婚訴訟を起こすことはできないのですが、浮気によって夫婦関係が悪化し回復の見込みがないなら、婚姻を継続し難い重大な事由として訴えることができます。

また、離婚調停では離婚理由を厳格に求められないため、肉体関係の確証がなくても、相手の不道徳な行為で夫婦関係を悪化させたとして、有責性を求めていくことは可能です。

貞操義務には精神的要素も含まれる

一夫一婦制の日本では、貞操義務が法律で規定されていなくても、重婚の禁止規定や不貞行為による提訴が可能なことから、夫婦は互いに貞操義務を負うと解されています。

不貞行為は、夫婦に築かれた信頼を根底から崩すもので、貞操義務違反により婚姻関係の破綻に責任があるのは確かです。

ところで、不貞行為が配偶者以外との肉体関係を意味するからといって、配偶者以外との肉体関係と不貞行為はイコールではありません。

なぜなら、貞操義務には夫婦間における愛情と信頼の維持、即ち精神的な要素を多分に含んでいるからです。

夫婦関係の平和を乱すからこそ不貞行為になる

不貞行為は、良好な夫婦関係の継続を望む、誠実な配偶者への裏切りとして存在し、交際中であっても、同じように貞操義務の意識が当事者間で存在することは異論がないでしょう。浮気で別れる・別れないの話になるのは非常に良くあります。

つまり、交際中から貞操に対する意識を持ち、相手への純潔さを保ちつつ、真に相手を信頼して結婚に至ればなおさら貞操義務の精神的要素は大きく、不貞行為による相手の背信によって大ダメージを受けるのです。

行為としての不貞は肉体的でも、本質では精神的なもので、裁判所も不貞行為の精神的な部分(婚姻関係の継続が可能かどうか)を重視します。

不貞な行為に該当しない場合とは

不貞行為を立証するには肉体関係を必要としますが、前述の通り肉体関係の全てが不貞行為に該当するものではありません。

自由な意思で(他の影響を受けず自ら判断して)性行為に及ばなければ、貞操義務に違反しているとは言い難いからです。

例えば、心神喪失状態や強要された肉体関係なら不貞行為に該当しませんし、逆に強要した側であれば当然に不貞行為です。

また、夫婦関係が完全に破綻した後の肉体関係は、自由意思に基づいていても不貞とは考えられずに離婚請求の理由にもなりません。

良くありがちな、泥酔して記憶がないうちに肉体関係に及んだというのは、自ら望んだ行為ではないとしても、その可能性を考えて自制せずに泥酔した結果なら過失が含まれます。

不貞行為としての判断は微妙だとはいえ、婚姻関係の破綻に結び付いたのであれば、責任を問われるのは免れないでしょう。

浮気相手が同性の場合

浮気相手が同姓であっても、配偶者への裏切りという意味では十分に不貞行為となりそうですが、現状では確たる基準が存在しません。姦通が異性間を前提にしているからです。

また、同性との不貞行為を主張した離婚請求に前例がなく、婚姻を継続し難い重大な事由として認容されたケースがあるのみです。

しかし、パートナーシップ条例でみられるように、近年は同姓でも結婚に相当する関係とみなす流れがあります。

浮気をされた側にとっては、浮気相手の性別に関係なく(むしろ同姓で大きな)ショックを受けることは間違いないので、浮気相手が同姓でも不貞行為とされる日は、それほど遠くないかもしれません。

1回でも浮気は浮気です

離婚訴訟においては、不貞行為に継続性が求められ、1回限りの過ちで離婚請求が認容されるのは難しいとされています。

しかし、浮気された側にとっては、耐えがたい苦痛があり、それによって結婚生活が嫌になってもおかしくはないですよね。

1回の浮気で離婚請求が認められにくい背景には、不貞行為の有無だけで判断するのではなく、夫婦に決定的な亀裂が入り、婚姻関係を継続できない状況に陥っているケースが少ないと考えられるからです。

要するに、不貞があっても関係の修復は可能だと判断されているわけですね。これは、浮気をした側が過ちを認め、真摯な反省が見られるかどうかにも影響します。

ですから、1回の浮気であっても、夫婦関係の継続が難しく、不治の破綻をもたらしていると認められれば、離婚訴訟でも請求棄却とはなりません。

離婚調停と離婚訴訟は違う

離婚訴訟では1回の浮気で離婚に至ることが少ないとしても、離婚訴訟の前段階にある離婚調停で離婚を求めていくことは当然できます。

離婚訴訟には調停前置主義があるので、原則として離婚調停から始まります。

相手の不誠実な不貞行為を理由に、有利な離婚条件に持っていくことも、離婚調停なら難しくはないでしょう。

ただし、調停の柔軟さは、申立てが離婚であっても、結果が離婚ではなくても良いところに発揮されます。

相手の浮気に対して、誠意のある謝罪が見られないから、感情的に許せないからといった理由で離婚調停を申し立てたのか、婚姻を継続する意思がなく復縁は難しいのかといった心情面も確認されます。

離婚ありきではなく、夫婦が納得しやすい形で終わらせる事が離婚調停の目的なので、離婚訴訟と離婚調停を同列に考えないようにしましょう。

結局浮気の証拠は必要

離婚調停であっても、浮気を理由に何らかの請求(離婚請求や慰謝料請求)をするときは、相手が認めなければ何か証拠を必要とします。

家庭裁判所は、主張が無くても職権によって証拠を収集する(職権探知主義と言います)こともありますが、浮気調査会社のまねごとはしてくれません。

主張すれば何でも証明してくれるような便利なものではなく、主張するからには当然にそれなりの根拠を求められます。証拠の提出は、相手の主張を封じ込める意味もあるので、証拠は積極的に用意しましょう。

浮気の証拠は客観性が大切

家庭裁判所に認めてもらえる客観的な証拠となると、どうしても探偵や興信所といった調査会社の報告書が有力で、もちろん費用がかかってしまいます。

しかし、浮気を認めさせることで、離婚しやすくなって慰謝料(もしくは慰謝料的財産分与)も得られますし、浮気相手に慰謝料請求も可能です。

結果的には、相手の浮気が確実な状況なら、浮気調査をしても費用は慰謝料で十分にお釣りがくるでしょう。最近は、匿名で無料相談できる調査会社もあるので、一度使ってみる価値はあります。

匿名で浮気調査の無料相談ができるHAL探偵社

なお、浮気の明確な証拠は、実際に肉体関係の現場を押さえる以外になく、それは現実的にみて非常に困難だと誰でもわかりますよね。

ですから、配偶者以外と同室で外泊するような、誰が考えても不貞行為を推測させる証拠を提示すれば、それで性的関係にあるとみなされます(推認といいます)。

これは、離婚訴訟においても不貞行為の立証として使われる手法で、決定的ではない証拠の積み重ねでも不貞行為は認められるのです。

ただ、そのためには多くの労力を必要としますから、自分で調べるよりも、複数の調査員を使う調査会社に分があるのは間違いありません。

不貞行為と売春/買春/風俗

過去に、妻の売春を不貞行為として、夫からの離婚請求を認めたケースがありました。しかも、妻が生活費の不足で行った売春行為を、裁判所は不貞行為と判断しています。

もちろん、売春による他者との性行為が、夫の意思に反していたからこその不貞行為なのですが、動機が動機だけに評価は難しいです。

売春だけではなく買春も、配偶者の承諾なく行われると不貞行為に該当し、売買春は自由意思が明らかなので言い逃れもできません。

そこで風俗ですが、事実上は買春と同義(風俗の内容によります)で、解釈としては不貞行為として扱われます。ただし、風俗を配偶者が許すかどうかもあるので、風俗で遊んだ=即離婚とはならないでしょう。

一般論で言えば、風俗の利用が男性に多いこと、女性は心の浮気を許さない傾向があることで、風俗が婚姻関係の破綻に繋がる例は少ないと考えられます。

不貞行為と人工授精/体外受精

精子を子宮に注入する人工授精や、体外で受精させて受精卵を戻す体外受精は、共に性行為を伴わないので、肉体関係を前提とする不貞行為とは扱いが異なります。

しかしながら、配偶者の承諾なく人工授精や体外受精が行われると、明らかに夫婦関係を悪化させるのは確かです。

妻の人工的な出産や、夫の妻以外への精子提供は、当然に夫婦の合意があってしかるべきで、過程に性行為がないからといって、その結果である子供の誕生が、配偶者へ与える影響は深刻です。

夫婦の合意なく、一方の遺伝的要素しか含まない子供を誕生させる行為は、不貞行為と同様に著しく相手を傷つけるでしょう。

したがって、不貞行為までは問えなくとも、婚姻を継続し難い重大な事由には該当し、その有責性は無断で人工授精・体外受精を行った側が問われることになります。

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